ICSID案例:投资仲裁临时措施vs 德国法院反仲裁程序

《ICSID公约》第47条规定:“除非当事方另有约定,仲裁庭如认为情况需要,可建议采取任何临时措施,以维护任何当事方各自的权利”。如果东道国企图在国内法院申请禁止仲裁令,ICSID仲裁庭是否有权作出临时措施,其审查因素是什么?

2022年2月17日,审理Uniper v. the Netherlands案的ICSID仲裁庭发布临时措施令,拒绝命令荷兰撤回相关德国法院诉讼,但建议荷兰重新考虑其是否继续德国法院诉讼的决定。2022年5月9日,ICSID仲裁庭发布了关于临时措施的详细决定以及所依据的理由。仲裁庭强调,根据国家主权原则,临时措施令只应在有限情况下作出。表面上看,被申请人向德国法院申请宣布仲裁因其在欧盟内部的性质而不可受理似乎是对仲裁程序完整性的攻击。然而,仲裁庭注意到,荷兰在庭审期间表示,德国法院诉讼程序实际上只是为了让德国法院就欧盟法律的解释作出决定,而对仲裁庭就自身管辖权作出裁决的权力仍然没有争议。鉴于此,仲裁庭没有命令荷兰撤回德国的诉讼程序。仲裁庭补充说,由于欧洲联盟法院在德国诉讼进行期间已经明确了根据《能源条约》进行的欧盟内部仲裁不符合欧盟法律,建议荷兰重新考虑是否继续在德国的法院程序。

荷兰决定2029年以前逐步淘汰煤炭发电,这一决定影响了投资者对位于荷兰鹿特丹港口区的燃煤发电厂Maasvlakte power plant 3(MPP3)的投资。关于清洁能源政策与外国投资保护之间的冲突关系,详见:采安仲裁 前沿报告:《能源条约》在气候变化和清洁能源转型政策中的作用

其后,投资者向ICSID提起投资仲裁。在仲裁庭组成之前,荷兰针对第一申请人德国投资者向科隆地区高等法院提出申请,要求根据《德国民事诉讼法》第1032(2)条规定宣告该投资仲裁程序因属于欧盟内部性质而不可受理。截至2022年5月9日,这些诉讼案件仍未审结。仲裁庭成立后,申请人提出了临时措施请求,要求仲裁庭宣布荷兰启动德国诉讼程序违反了《解决投资争端中心公约》第26条(关于解决投资争端中心的排他性)和第41条(关于仲裁庭自裁原则),并责令被申请人荷兰政府撤回德国法院诉讼程序。

仲裁庭首先指出,仲裁庭的主要作用是对《解决投资争端中心公约》、《仲裁规则》和本案的具体事实进行独立分析。在审查临时措施申请之前,仲裁庭也必须确信对本案争端拥有表面管辖权。鉴于德国和荷兰都是《解决投资争端国际中心公约》和《能源条约》的缔约国,解决投资争端国际中心已经登记了仲裁请求,而且被申请人没有对仲裁庭的表面管辖权提出质疑,仲裁庭认为没有必要进一步审查这一问题。

仲裁庭指出,从表面上看,《解决投资争端国际中心公约》第47条赋予了仲裁庭采取临时措施的“广泛”自由裁量权,仲裁庭也赞同Nova Group诉罗马尼亚案中仲裁庭的看法,认为根据国家主权的一般原则,仲裁庭应作为一种例外救济办法行使授予的自由裁量权。仲裁庭必须考虑所有相关情况,不能允许采取临时措施来保护“假设的”权利。“临时”一词也表明不能通过临时措施给予最后救济。仲裁员还指出,解决投资争端中心仲裁规则第39条规定了更详细的要素,适用该规定的多数仲裁庭都首先确定了被保护的权利,然后确定所请求的措施是否必要、紧急和相称。仲裁庭接着指出,双方当事人一致认为,《解决投资争端中心公约》第26条和第41条所规定的申请人权利是存在的,而且这些权利涉及仲裁程序的完整性,仲裁庭有权保护仲裁程序的完整性。但是,仲裁员告诫说,如果临时措施的请求“将影响当事方利用其他司法程序或履行国际义务的权利,则必须注意确保对仲裁庭的义务,特别是善意和不加剧争端的义务,与国家的其他义务相平衡”。根据这些原则,仲裁庭强调,“仅仅存在另一司法机构的诉讼程序并不一定威胁到解决投资争端中心诉讼程序的排他性”。事实上,在许多事项上,解决投资争端中心的仲裁庭与国内法院之间存在并行和不重叠的管辖权。因此,为了触发采取临时措施的必要性,并行程序“必须涉及仲裁庭职权范围内的问题,并旨在决定或妨碍仲裁庭决定这些问题的自由”。仲裁庭赞同Teinver诉阿根廷案仲裁庭的意见,指出,如果平行程序与一方当事人提起解决投资争端中心程序的能力之间存在联系,那么“这种情况必然会造成不可弥补的、迫在眉睫的损害,需要紧急救济”。仲裁庭告诫说,本案的情况“有些独特”,要求对所有相关情况进行详细分析。关于本案申请人请求的救济,仲裁庭指出,请求宣告被申请人启动和进行德国诉讼违反了《解决投资争端中心公约》第26条和第41条属于“终局性救济请求”,因此仲裁庭不宜在临时措施申请中予以准许。

仲裁庭同时认为,临时措施申请提出了“非常严重的问题”。考虑到《德国民事诉讼法》第1032(2)条提到仲裁的可受理性,而且荷兰曾将德国诉讼程序定性为“禁止仲裁程序”,“申请人担心被申请人通过德国诉讼程序阻止申请人向本仲裁庭提出程序是完全合理的”。因此,仲裁庭承认,德国的诉讼程序似乎是“对本仲裁庭管辖权的附带攻击”。仲裁庭还指出,荷兰有可能在德国诉讼取得成功后,采取可能影响仲裁程序完整性并可能加剧争端的进一步步骤。

考虑到上述因素,仲裁庭仔细考虑了目前本案情况是否需要采取临时措施,以及应采取何种具体补救措施。

仲裁庭强调,双方当事人在诉状中同意,“第26条的排他性必然限于提交解决投资争端国际中心仲裁庭的特定争端以及最终属于该仲裁庭管辖范围的事项”。为此,仲裁庭驳回了荷兰的抗辩,即申请人通过在荷兰进行平行的法院诉讼程序放弃了对解决投资争端中心排他性的权利。基于类似理由,仲裁庭认为申请人“请求德国法院仅就欧盟法律作出声明不会违反排他性原则”。事实上,正如仲裁庭拥有对其权限作出裁决的专属管辖权一样,德国法院也有对其自身权限作出判决的管辖权。对仲裁庭而言,这些“权限平行存在,相互独立”。

仲裁庭还指出,被申请人通过提出“明确以关于本仲裁可受理性的宣告为框架的法院诉讼,造成了德国法院显然有权有效地确定本仲裁庭管辖权的看法”。仲裁庭接着强调,在关于临时措施的听讯期间,被申请人提出了一系列“明确和有约束力的表态”,减轻了其部分关切事项,包括:荷兰打算遵守其在ICSID公约和ECT下的义务;荷兰提出了德国诉讼,因为真诚地相信,根据欧盟法律,其有责任这样做;荷兰已告知德国法院,只寻求关于欧盟法律的声明,而不是根据ICSID公约进行裁决;仲裁庭对自己的管辖权有专属管辖权;以及其在德国法院所申请的确认如果被批准,不会影响申请人继续其ICSID程序的能力。

考虑到这些因素,仲裁庭认为在现阶段没有必要命令荷兰撤回德国的诉讼程序。仲裁庭补充说,这并不妨碍其在随后阶段裁决德国诉讼程序的启动和继续是否构成违反《解决投资争端中心公约》第26条和第41条的权力。同样,如果荷兰采取威胁仲裁程序完整性的额外步骤,仲裁庭保留重新审查临时措施令的权利。

尽管作出了这一裁决,仲裁庭指出,自德国提起诉讼以来,CJEU作出了Komstroy案判决,明确根据《能源条约》进行的欧盟内部投资者与国家之间的仲裁不符合欧盟法律。因此,在Komstroy案之后,“德国诉讼程序的继续似乎不再具有任何合法目的,因为当事方之间似乎对欧盟法律的相关内容没有争议”。因此仲裁庭严重怀疑荷兰继续向德国法院提出这一问题是否适当。此外,德国最高法院在Raiffeisen诉克罗地亚一案中也认为没有必要将欧盟内部双边投资协定仲裁的兼容性问题提交CJEU,因为该问题已经在CJEU的Achmea案判决中得到解决。瑞典Svea上诉法院在Komstroy案判决作出后,最近对ECT仲裁适用了类似的推理。有鉴于此,仲裁庭建议荷兰重新考虑其关于继续进行这些平行程序的决定,并要求荷兰向德国法院提供本裁决的副本,并“强烈”建议荷兰不要采取可能加剧争端的进一步行动。

欧盟法院在Achmea判决、Komstroy判决和最近的Micula判决中认定投资者与国家投资仲裁协定在欧盟内部是无效的,也就是说ICSID公约与欧盟法存在冲突。这种情况下,作为欧盟成员国的东道国被提起投资仲裁后,能否请求确认ICSID仲裁程序因违反欧盟法不可受理?近日,柏林高等地区法院(Kammergericht)做出判决,驳回德国请求确认Mainstream等人诉德国ICSID仲裁因违反欧盟法而不可受理的申请。参见:采安仲裁 德国案例:ICSID公约具有封闭性,国内民诉法(仲裁法)不适用ICSID仲裁程序

本案则涉及了国内禁止仲裁程序与投资仲裁庭临时措施的冲突关系。仲裁庭的审查因素及其考量则体现了投资仲裁庭关于临时措施所享有的自由裁量权。

叶万和律师,采安管理合伙人,拥有英国皇家特许测量师(MRICS)、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格;中国对外承包商会行业培训专家,国家发改委“PPP法”草案小组核心成员,国家发改委PPP专家库入库专家,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。返回搜狐,查看更多

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